Tutela
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Conceito de tutela
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É um instrumento de proteção jurídica e representação legal do menor de 18 anos. Existe em razão do falecimento, da declaração de ausência ou da perda do poder familiar de seus pais.
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A previsão específica do instituto da tutela está contida no art. 1728 do Código Civil:
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Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I — com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II — em caso de os pais decaírem do poder familiar
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Complementando a disciplina legal de proteção para crianças e adolescentes na falta dos pais, o art. 36 do ECA com redação dada pela 12.010/2009 dispõe:
Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, à pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.
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Tipos de tutela no direito da família
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Agora que já sabemos o que é o instituto da tutela e qual a sua finalidade, vamos entender as três principais modalidades de tutela no direito de família, são elas:
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Testamentária;
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Legítima;
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Dativa.
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Tutela Testamentária
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A Tutela Testamentária é aplicada conforme a vontade dos pais. Por isso, é registrada por meio de testamento ou documento idêntico, indicando quem irá exercer a função de tutor em caso de falecimento de ambos, nos moldes do art. 1.729 do Código Civil.
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Partindo do princípio do dever de cuidado e de que os pais querem sempre o melhor para seus filhos, a tutela testamentária tende a contemplar o melhor interesse da criança ou adolescente.
Nesse sentido, a vontade registrada em testamento deverá ser respeitada, ainda que o tutor nomeado não seja parente consanguíneo.
Contudo, para que esta nomeação seja válida é necessário que ao falecer, os genitores estejam no exercício do poder familiar. Do contrário, esta indicação será nula de acordo com o art. 1.730 do CC.
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Além disso, é importante destacar que no caso de morte de apenas um dos genitores, o outro exercerá o poder familiar com exclusividade. Dessa forma, conforme art. 1.631 CC, a tutela testamentária só produzirá efeitos após o falecimento de ambos os pais.
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Tutela Legítima
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A Tutela Legítima é aplicada quando os pais não tiverem optado pela testamentária.
Neste caso, a função de tutor recairá sobre os parentes consanguíneos do menor de 18 anos, na forma do art. 1.731, CC, que traz a ordem legal de preferência entre os parentes. Vale registrar que essa ordem de preferência não é absoluta.
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Por isso, é essencial observar os arts. 28, §3º e 29 do ECA. Estes determinam a análise dos interesses do menor, incluindo-se, dentre eles, a relação de afinidade e afetividade com o parente e a inexistência de qualquer incompatibilidade.
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Tutela Dativa
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A Tutela Dativa é aplicada quando não houver a testamentária e não for possível aplicar a legítima. Neste caso, o juiz nomeará pessoa idônea para exercer a função de tutor nos termos do art. 1.732 do CC.
Trata-se da última forma de tutela ou daquela subsidiária, pois decorre da escolha do magistrado em sentença judicial. Por isso, normalmente acontece em processo de iniciativa do Ministério Público.
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O mesmo valerá para os menores abandonados, sem pais conhecidos ou tendo estes sido destituídos do poder familiar.
Nesse contexto, esses menores terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim destinado.
Contudo, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregam da sua criação (art. 1.734, CC).
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É o Estado Juiz assumindo a obrigação de garantir a devida representação legal para o menor de 18 anos, ante à impossibilidade das demais formas de suprir o poder familiar em favor daquela criança ou adolescente.
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Impedimentos para o exercício da tutela
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É necessário que não recaia sobre a pessoa do tutor nenhuma das hipóteses contidas no art. 1735 do CC, ou seja, os chamados impedimentos para o exercício da tutela do menor de 18 anos.
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
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Para exemplificar vamos imaginar a seguinte situação: quando houver tutela testamentária e algumas dessas hipóteses recair sobre a pessoa indicada para a função de tutor, a validade dessa manifestação de vontade em testamento ou documento idêntico poderá ser invalidada.
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Possibilidade de escusa ou renúncia do tutor
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Por regra não é possível renunciar. Porém, o art. 1736 do CC, trouxe a previsão de hipóteses em que será permitida a escusa ou renúncia da tutela.
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Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
I – mulheres casadas;
II – maiores de sessenta anos;
III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV – os impossibilitados por enfermidade;
V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII – militares em serviço.
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Nesse contexto, vale mais uma observação importante para a prática jurídica: a escusa deve ser apresentada via processo judicial nos 10 dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la.
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Além disso, se o motivo alegado para escusa ocorrer depois de aceita a condição, os 10 dias contam a partir do dia em que o motivo sobrevier, conforme os termos do art. 1.738, CC.
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Porém, se a escusa não for admitida pelo juiz, o nomeado deverá continuar exercendo a tutela enquanto o eventual recurso interposto contra essa decisão não tiver provimento, conforme dispõe o art. 1.739, CC.
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Responsabilidades do tutor
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O exercício da tutela, salvo a exceção prevista no art. 1.743, possui natureza personalíssima. Ou ou seja, deve ser exercido pessoalmente pelo tutor – indelegável.
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Os arts. 1.740 e 1.741 do CC informam que incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.
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O tutor, seja testamentário, legítimo ou dativo, responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado.
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Têm responsabilidade solidária as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para eventual dano para o menor de 18 anos.
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O tutor não precisa de autorização do juiz para (art. 1747 CC):
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representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;
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receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
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fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
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alienar os bens do menor destinados a venda;
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promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.
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O tutor precisa de autorização do juiz para (art. 1748 CC):
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pagar as dívidas do menor;
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aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;
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transigir;
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vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;
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propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.
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Direitos do tutor
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O tutor tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados, salvo nos casos em que o menor não possuir bens ou rendas para tanto.
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Fiscalização e prestação de contas
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Para fiscalizar os atos do tutor, pode o juiz nomear um “protutor”, nos moldes do art.1.742, CC. Este poderá ter direito a uma gratificação módica pela fiscalização efetuada, lembrando que será solidariamente responsável por eventuais prejuízos causados ao menor.
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Os tutores, ou seus herdeiros, são obrigados a prestar contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente, na forma do art. 1.757, CC.
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Os tutores devem, ainda, apresentar ao juiz balanço anual de sua administração, nos termos do art. 1.756, CC.
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Dessa forma, fica perceptível uma série de serviços jurídicos que podem ser oferecidos pelo advogado no contexto de qualquer família que necessite da adequada aplicação do instituto da tutela.
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Extinção da tutela
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Para o tutelado a extinção da deste instituto acontecerá pelo atingimento da maioridade civil, pela emancipação ou nos casos de reconhecimento ou adoção, de acordo com art. 1763 do CC.
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Já para o tutor, a extinção da tutela se dará em três:
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Pela expiração do prazo de 2 anos em que estará obrigado a servir;
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Nos casos em que sobrevier alguma escusa legítima como já tratamos por aqui;
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Pela remoção ou destituição do tutor em razão de algum ilícito. Situações essas contidas nos art. 1764 a 1.766 do Código Civil.
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